STJ nega cobrança de ICMS de prestadora de serviços
Fernando Teixeira, de Brasília
26/03/2008
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve uma decisão que afasta a cobrança do ICMS na importação de um aparelho para radioterapia de uma clínica oncológica do Rio Grande do Sul. Este é um dos primeiros precedentes contra a incidência do tributo em empresas que não recolhem o imposto habitualmente. Ainda sem entrar no mérito da questão, o STJ manteve a posição proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que afastou a cobrança do tributo. O tema deve ser apreciado agora no Supremo Tribunal Federal (STF).
A disputa ainda não foi julgada pelos tribunais superiores após a edição da Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que constitucionalizou a cobrança do ICMS na importação depois de ela ter sido afastada pelo Supremo poucos anos antes. Com isto, ficou autorizada a cobrança do imposto de não-contribuintes do imposto, como os prestadores de serviço e as pessoas físicas. Com a declaração da segunda turma do STJ considerando o tema constitucional, o "leading case" sobre o tema pode ser o caso da Irradial Imagem, já distribuído ao ministro do Supremo Carlos Britto, e pronto para ir ao pleno da corte.
As clínicas gaúchas questionam a legalidade da lei estadual que instituiu a cobrança – a Lei nº 8.820, de 1989. Segundo o advogado responsável pelos casos das clínicas, Ulisses Jung, o Rio Grande do Sul e outros Estados como Paraná e Distrito Federal não editaram leis sobre o ICMS na importação depois da Emenda Constitucional nº 33. Ao utilizar leis antigas, as cobranças seriam ilegais.
O caso se enquadra no precedente gerado pelo aumento da base de cálculo da Cofins, declarado inconstitucional pelo Supremo em novembro de 2005. A Lei nº 9.718, de 28 novembro de 1998, ampliou a base da Cofins, mas a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, autorizando a tributação, só veio em 15 de dezembro deste ano. Segundo os ministros do Supremo, a diferença de 17 dias é suficiente para criar um "vício de origem" na lei e inviabilizar a tributação.
Há uma outra tese jurídica sobre o tema, que contesta a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 33. A alegação é a de que é contraditório ao funcionamento do ICMS cobrá-lo de um não-contribuinte habitual, que não vende mercadorias e nem acumula créditos. Apesar de mais complicada, a contestação pode ser útil em São Paulo, que editou uma lei autorizando o ICMS na importação dez dias após a edição da Emenda Constitucional nº 33.
Fonte: Valor Econômico – grifo nosso
